In Germania le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie sono disciplinate dagli articoli 100a e 100b del Codice di procedura penale (Strafprozeßordnung – StPO) e da un regolamento ministeriale in vigore dal 3 novembre 2005. Queste norme sono state di recente modificate con due interventi legislativi: la legge di riforma della disciplina sulle intercettazioni telefoniche e su altre misure investigative nascoste, nonché di attuazione della Direttiva 2006/24/CE del 21 dicembre 2007. Vediamo come.
Il segreto della corrispondenza, così come il segreto postale e delle telecomunicazioni, ai sensi dell’articolo 10 della Legge fondamentale (Grundgesetz)[4], sono inviolabili. Alcune limitazioni possono essere stabilite soltanto con legge. La medesima disposizione prevede, inoltre, che qualora la limitazione sia finalizzata alla difesa dell’ordinamento costituzionale liberale e democratico o dell’esistenza o della sicurezza della Federazione o di un Land, la legge stessa può stabilire che la misura restrittiva non venga comunicata all’interessato e che il ricorso giurisdizionale sia sostituito da un esame da parte di organi istituiti dal Parlamento.
Nell’ambito delineato dalle previsioni costituzionali il legislatore federale ha adottato una serie di provvedimenti che regolamentano la materia delle intercettazioni nel settore delle telecomunicazioni:
• gli articoli 100a e 100b[5] del Codice di procedura penale (Strafprozeßordnung – StPO) disciplinano le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie;
• la legge sulla limitazione del segreto epistolare, postale e delle telecomunicazioni (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses)[6], c.d. legge sull’articolo 10 della costituzione (G-10 Gesetz),del 26 giugno 2001, riguarda le intercettazioni che possono essere effettuate su richiesta dei servizi segreti federali;
• la parte terza del capitolo 2 (articoli da 23a a 23g) della Legge sui servizi investigativi doganali (Zollfahndungsdienstgesetz), del 16 agosto 2002, è dedicata alle intercettazioni delle telecomunicazioni e alle intercettazioni postali[7].
Infine, sulla base dell’articolo 110 della Legge federale sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz – TKG)[8] e per l’applicazione delle misure previste nelle disposizioni sopra citate e nella normativa dei Länder, il Governo federale ha adottato un regolamento ministeriale (Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation – TKÜV)[9]in vigore dal 3 novembre 2005. Il decreto, che contiene essenzialmente disposizioni di natura procedurale, stabilisce i requisiti di carattere tecnico e organizzativo per l’attuazione delle misure previste dalla legge in materia di controllo delle telecomunicazioni nei vari ambiti in cui possono essere autorizzate intercettazioni nei confronti di determinati individui (c.d. controllo individuale, Individualkontrolle, tipico delle inchieste giudiziarie) o senza riferimento a persone specifiche (c.d. controllo strategico, strategische Kontrolle, richiesto dai servizi di intelligence).
Tutte le norme sopra citate sono state modificate con due provvedimenti legislativi, entrambi approvati nel 2007:
• la legge di riforma della disciplina sulle intercettazioni telefoniche e su altre misure investigative nascoste (che attua, tra l’altro, la Direttiva 2006/24/CE), del 21 dicembre 2007 (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG – BGBl., I, S. 3198);
• la modifica della legge sui servizi investigativi doganali e di altre leggi, del 12 giugno 2007 (Gesetz zur Änderung des Zollfahndungsdienstgesetzes und anderer Gesetze – BGBl., I, S. 1037).
L’approvazione di una riforma della disciplina relativa alle intercettazioni nel settore delle telecomunicazioni è stata dettata, oltre che dalle innovazioni tecnologiche e dalle difficoltà evidenziate dalla prassi dell’azione penale nell’applicazione delle disposizioni vigenti in materia, dall’esigenza di conformarsi ad alcune sentenze del Tribunale costituzionale federale. In particolare, la sentenza del 27 luglio 2005 (BVerfGE 113, 348, 391) ha stabilito chiaramente che anche nell’ambito delle intercettazioni sono necessarie delle regole per la tutela della sfera privata.
Le principali novità introdotte dalle leggi del 2007 hanno riguardato, da un lato, alcune sostanziali modifiche del regime delle intercettazioni disciplinato nel Codice di procedura penale, dall’altro, una serie di modifiche della Legge federale sulle telecomunicazioni in materia di rilevazione, memorizzazione, conservazione e cancellazione dei dati sul traffico telefonico. Con la legge del 21 dicembre 2007 è stata infatti recepita, nell’ordinamento tedesco, la direttiva 2006/24/CE del 15 marzo 2006 riguardante la conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico o di reti pubbliche di comunicazione.
Le intercettazioni nell’ambito di inchieste giudiziarie
In base alle disposizioni contenute nell’articolo 100a del Codice di procedura penale possono essere effettuate intercettazioni e registrazioni di conversazioni telefoniche nei confronti di una o più persone sospettate di aver commesso, in prima persona o in veste di complice, uno dei gravi reati elencati nello stesso articolo e sanzionati con una pena detentiva di almeno cinque anni. L’elenco dei reati comprende: attentato alla pace, alto tradimento e minaccia dell’ordinamento democratico dello Stato e della sicurezza esterna; reati contro l’ordine pubblico; istigazione e concorso alla diserzione; attentato alla sicurezza delle truppe stazionate in Germania e appartenenti ad altri Stati membri dell’Alleanza atlantica; falsificazione di denaro e titoli; abuso sessuale di minori e diffusione della pornografia; omicidio e genocidio; rapina ed estorsione; traffico di armi da guerra e spaccio di stupefacenti. Con la modifica del 2007 sono state inserite nuove fattispecie tipiche della criminalità economica come la corruzione, la frode commerciale, il falso in bilancio, l’evasione fiscale, nonchéi crimini di guerra e contro l’umanità sanzionati nel Codice penale internazionale, la tratta di essere umani e ogni forma di diffusione di pronografia infantile.
L’intercettazione è consentita quando sussiste il sospetto di uno dei reati sopra elencati. Il provvedimento è sussidiario. Il controllo è infatti ammissibile soltanto qualora la conduzione delle indagini e la perquisizione dell’abitazione della persona indagata risultino particolarmente complesse con altri strumenti e non offrano utili prospettive ai fini dell’esito delle indagini stesse.
L’ordinanza può adottarsi solo contro l’imputato e contro persone delle quali possa supporsi, in base a determinati elementi di fatto, che ricevano o trasmettano comunicazioni indirizzate o provenienti dall’imputato ovvero nel caso in cui lo stesso imputato utilizzi la linea telefonica di tali persone.
Ai sensi dell’articolo 100b del Codice di procedura penale, come di recente modificato, le intercettazioni e le registrazioni di conversazioni telefoniche possono essere disposte soltanto dal tribunale su richiesta della procura o, in caso di pericolo imminente, dalla procura stessa. L’ordinanza sottoscritta dal procuratore cessa di avere effetto se non viene convalidata dal tribunale entro tre giorni lavorativi. L’ordinanza, emanata in forma scritta, deve contenere nome, indirizzo e numero telefonico della persona cui è diretta e stabilire con precisione la modalità, l’entità e la durata delle intercettazioni. La validità dell’ordinanza è di tre mesi al massimo. Il termine può essere prorogato soltanto per altri tre mesi purché sussistano i presupposti indicati nell’art. 100a.
Ogni anno i Länder e il Procuratore generale federale riferiscono all’Ufficio federale della giustizia (Bundesamt für Justiz) in merito a tutte le procedure di intercettazione disposte ai sensi dell’articolo 100a. L’Ufficio federale della giustizia elabora poi, a fini statistici, un prospetto riepilogativo che viene pubblicato sul suo sito Internet. Anche nel caso di inchieste giudiziarie relative a gravi reati, non sono ammesse ingerenze nella vita privata. A tale proposito le nuove disposizioni (art. 100a, comma 4) contengono un esplicito divieto di rilevare ed utilizzare i contenuti di comunicazioni afferenti la sfera intima di una persona. Se durante una conversazione telefonica si parla di sentimenti particolarmente intimi e di riflessioni molto personali, non è consentita l’intercettazione della telefonata. La registrazione deve essere immediatamente cancellata e le informazioni eventualmente ottenute non potranno essere utilizzate nel corso di un procedimento penale.
Per quanto concerne i soggetti obbligati al segreto professionale (ad esempio medici, giornalisti, avvocati, notai) vige il diritto di non deporre (Zeugnisverweigerungsrecht) nel corso di un interrogatorio ai sensi dell’art. 53 del Codice di procedura penale. La loro particolare tutela è stata estesa, con le recenti modifiche del 2007, a tutte le misure investigative e risulta quindi notevolmente rafforzata. Continuano a sussistere, senza limiti, anche le disposizioni che prevedono il divieto di confisca (art. 98) e il divieto di sorveglianza dell’abitazione (art. 100c, comma 6) di tali soggetti. Una protezione particolare è assicurata dalla legge ai padri spirituali, ai difensori penalisti e ai membri del Parlamento.
In attuazione della direttiva comunitaria n. 2006/24/CE è fatto obbligo ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, o di una rete pubblica di comunicazione, di immagazzinare dati relativi al traffico e di conservarli per un periodo di sei mesi ai fini eventuali dell’azione penale. Polizia e Procura dello Stato potranno accedere a tali dati soltanto con il consenso del tribunale, nell’ambito di una inchiesta giudiziaria per l’accertamento di una fattispecie concreta di reato. Nella decisione del giudice deve essere stabilito con precisione quali dati l’impresa di telecomunicazione deve selezionare e trasmettere all’autorità giudiziaria.
Chiunque fornisca a scopo commerciale servizi di telecomunicazione è obbligato, sulla base del contenuto dell’ordinanza, a consentire al giudice, al procuratore e agli investigatori della polizia l’intercettazione e la registrazione delle telefonate.
Nel caso in cui vengano meno i presupposti che sono alla base dell’emanazione dell’ordinanza, le intercettazioni devono cessare immediatamente e di ciò è data comunicazione al giudice e ai fornitori dei servizi di telecomunicazioni interessati. I dati sensibili e le informazioni raccolte possono essere utilizzate in altri procedimenti penali a fini di prova soltanto nella misura in cui emergano fatti e cognizioni necessari a far luce su uno dei reati elencati nel precedente art. 100a. Viceversa, se la documentazione ottenuta non è più necessaria all’azione penale, deve essere immediatamente distrutta sotto il controllo della procura.
Le intercettazioni a fini di sicurezza
La legge sui limiti all’articolo 10 della Legge fondamentale consente alle autorità di tutela costituzionale (Verfassungschutzbehörden) e ai servizi segreti (Militärischer Abschirmdienst e Bundesnachrichtendienst) di effettuare intercettazioni nei confronti di persone specifiche (Beschränkungen in Einzelfällen) nel caso in cui vi siano fondati sospetti circa la progettazione o il compimento di alcuni dei reati che figurano anche nell’elenco dell’art. 100a del codice di procedura penale, oppure nei confronti di una serie di persone indeterminate a fini strategici per la tutela della sicurezza nazionale. Per questo primo tipo di controllo relativo a singoli casi (disciplinato dagli articoli 3 e 4 della legge stessa) si applicano disposizioni analoghe a quelle contenute nel Codice di procedura penale.
Alle cd. limitazioni strategiche (strategische Beschränkungen) è invece dedicata la Parte terza della legge, in particolare l’articolo 5, che specifica i casi in cui è necessario ottenere informazioni volte a sventare situazioni di grave pericolo per lo Stato, in primo luogo attacchi armati o attentati terroristici. Si tratta di provvedimenti rivolti non a soggetti singoli, bensì ad una serie o gruppo di persone non determinate individualmente. Tali provvedimenti restano segreti e non sono sottoposti al controllo di un giudice ma di un Comitato parlamentare di controllo (Parlamentarisches Kontrollgremiums). L’ordine di attivare i controlli è emanato, su richiesta dei servizi di intelligence, dal Ministro federale dell’Interno con la necessaria approvazione del Comitato di controllo parlamentare.
Sull’ammissibilità e la necessità delle limitazioni disposte con l’ordinanza ministeriale decide poi un apposito organo istituito dall’art. 15 della legge stessa, la c.d. G 10-Kommission, i cui componenti (il Presidente, tre membri effettivi e quattro supplenti) sono nominati dal Comitato di controllo parlamentare per tutta la durata della legislatura. Le competenze della Commissione, che si riunisce in seduta segreta almeno una volta al mese, si estendono al controllo di tutte le fasi relative al rilevamento, all’elaborazione e all’utilizzo dei dati personali raccolti dai servizi di sicurezza sulla base delle misure restrittive autorizzate. Spetta inoltre alla Commissione decidere, dopo l’archiviazione delle misure, in merito all’opportunità di darne comunicazione alle persone interessate (art. 12).
La legge per la difesa dai pericoli del terrorismo internazionale attraverso il Bundeskriminalamt (Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25. Dezember 2008) ha introdotto, alla fine del 2008, una nuova fattispecie che prevede la possibilità di effettuare intercettazioni telefoniche senza informare preventivamente l’intercettato.
Nel nuovo art. 20l aggiunto alla Bundeskriminalamtgesetz[10] si stabilisce, al comma 1, che, per prevenire un pericolo immediato per l’esistenza o la sicurezza dello Stato, la vita o la libertà di una persona o un bene di notevole valore, la cui conservazione sia di interesse pubblico, il Bundeskriminalamt (BKA) possa monitorare ed intercettare comunicazioni private. Il BKA interviene nei casi previsti dall’art. 4a, ovvero quando il pericolo di atti di terrorismo internazionale sia sovrastatale e non sia possibile identificare esattamente la competenza di una forza di polizia di un determinato Land oppure quando questa richieda l’intervento della struttura federale. In tale fattispecie sono compresi anche i reati contro le organizzazioni internazionali. L’intercettazione va effettuata se risulta impossibile utilizzare altri mezzi investigativi e può coinvolgere anche persone estranee ai reati sui quali si sta indagando.
Nel comma 2 si specifica che il monitoraggio e le intercettazioni debbono essere effettuati in modo che vengano registrate solo le comunicazioni in corso e solo se è necessario l’intervento sul sistema informatico, riducendolo al minimo indispensabile per la raccolta di dati.
Nel commi 3 e 4 si stabilisce che la richiesta di autorizzazione all’intercettazione debba essere presentata dal presidente del BKA o da un suo rappresentante in forma scritta, indicando la persona nei confronti della quale si richiede il provvedimento, il numero telefonico o altro identificativo della linea di comunicazione da monitorare, e deve specificare la natura, l’entità e la durata dell’intercettazione. L’autorizzazione vale per un massimo di tre mesi, prorogabili a sei nel caso persistano le condizioni iniziali.
Il comma 5 riguarda gli obblighi dei fornitori di servizi di telecomunicazione, che sono tenuti a collaborare con le attività investigative del BKA e a fornire tutte le informazioni necessarie.
Il comma 6 riguarda la protezione del cuore della vita privata (Kernbereich privater Lebensgestaltung), oggetto di alcune sentenze del Tribunale costituzionale federale. In particolare si stabilisce che siano da interrompere le intercettazioni che abbiano come unico contenuto informazioni meritevoli del massimo livello di privacy, che qualora sussista il dubbio di ledere la privacy si attuino esclusivamente monitoraggi automatizzati, e che infine, nel caso in cui si siano acquisite, nel corso delle indagini, informazioni attinenti alla sfera più intima della persona soggetta ad intercettazione, queste non possano essere divulgate e anzi vengano distrutte non appena siano concluse le indagini, entro il termine massimo di un anno.
Le intercettazioni preventive nelle telecomunicazioni e le intercettazioni postali
La Parte terza del Capitolo 2 della legge sui servizi investigativi doganali è dedicata alle intercettazioni preventive nei settori delle telecomunicazioni e delle poste (artt. dal 23a al 23g), disposte nel caso in cui vi sia il sospetto che stiano per essere commessi reati in violazione della legge sul controllo delle armi da guerra (Gesetz über di Kontrolle von Kriegswaffen)[11], con particolare riferimento all’elaborazione, produzione e commercio di armi atomiche, biologiche, chimiche e di mine antipersona.
La legge sui servizi investigativi doganali, entrata in vigore nel 2002, ha subito una rilevante modifica ad opera della legge del 14 giugno 2007. A seguito di alcune sentenze pronunciate dal Tribunale costituzionale federale in relazione a questa materia, si erano resi infatti necessari diversi adeguamenti normativi. Al fine di uniformare la legge alla decisione del Tribunale costituzionale federale del 27 luglio 2005 (1 BvR 668/04), che ha precisato i limiti delle ingerenze determinate da misure investigative, al comma 4a dell’art. 23a sono state inserite alcune disposizioni finalizzate alla tutela della vita privata: pertanto, nel caso in cui vengano registrati dati che attengono alla vita privata, tali dati non sono comunque utilizzabili.
A seguito di un’altra sentenza del Tribunale costituzionale federale (1 BvR 2378/98 del 3 marzo 2004) sulla sorveglianza e il controllo dell’abitazione, i nuovi artt. 22a e 32a della Zollfahndungsdienstgesetz stabiliscono che, qualora l’Ufficio doganale anticrimine e gli altri servizi investigativi doganali esercitino i poteri attribuiti loro dalla legge per la prevenzione e la persecuzione di reati penali o per la scoperta di crimini sconosciuti, le persone incaricate possono utilizzare mezzi tecnici per la videoregistrazione e l’intercettazione di parole non dette in pubblico all’interno di abitazioni, nella misura in cui ciò sia indispensabile alla difesa da pericoli per il corpo, per la vita o per la libertà. Nel caso in cui venga coinvolto il nucleo della vita privata di una persona, la misura investigativa intrapresa deve essere interrotta a condizione che ciò non comporti alcun pericolo per la persona incaricata della sorveglianza.
L’art. 23g riguarda in modo specifico la rilevazione dei dati relativi all’utilizzo di servizi di telecomunicazione (Verkehrsdaten), cioè il traffico telefonico, sia fisso che mobile, e la navigazione in Internet. Qualora vi siano fondati sospetti che qualcuno stia preparando un crimine che potrebbe mettere a repentaglio la sicurezza e l’ordine pubblico, l’Ufficio doganale anticrimine può ottenere la rilevazione dei dati relativi al traffico telefonico anche senza che ne sia a conoscenza la persona interessata. Di regola è necessaria un’autorizzazione del giudice, ma in caso di pericolo imminente l’ordine può essere disposto anche tramite il Ministero federale delle finanze. Se la successiva convalida da parte del tribunale non avviene entro tre giorni, la misura intrapresa cessa ogni effetto. L’ordinanza ha una scadenza massima di tre mesi, ma è tuttavia possibile prorogarla per altri tre mesi purché sussistano ancora i presupposti originari e tale misura sia da ritenersi ragionevole. In base al disposto dell’ordinanza i servizi di telecomunicazione hanno l’obbligo di consentire all’Ufficio doganale anticrimine il rilevamento del traffico e di fornirgli tutte le informazioni necessarie.